Ce qu'est la GAP
La garantie d'actif et de passif est un engagement donné par le cédant à l'acheteur, par lequel il garantit l'exactitude des informations communiquées pendant le processus de cession et s'engage à indemniser l'acheteur si un passif caché ou une diminution d'actif se révèle postérieurement au closing.
En termes simples : si l'acheteur découvre après la transaction un problème qui existait avant et dont il n'avait pas connaissance, la GAP lui permet de se retourner contre vous pour en obtenir réparation.
La GAP ne couvre pas les événements qui surviennent après la cession. Elle ne couvre pas non plus les éléments que l'acheteur connaissait au moment de la signature, y compris ceux qui ont été révélés dans la data room. Un point divulgué est un point garanti exclu.
Ce qu'elle couvre concrètement
La GAP couvre en principe l'ensemble des éléments du patrimoine de la société à la date du closing. Les catégories les plus fréquemment en jeu sur les TPE/PME sont les suivantes :
- Le passif fiscal : redressements consécutifs à un contrôle fiscal portant sur des exercices antérieurs à la cession
- Le passif social : contentieux prud'homaux, rappels de charges sociales, litiges avec les organismes collecteurs
- Les créances clients surévaluées : clients finalement irrécouvrables, provisions insuffisantes
- Les engagements hors bilan : cautions données, engagements de retraite non provisionnés, loyers restant dus sur des baux résiliés
- Les litiges en cours non déclarés ou sous-évalués
- Les garanties données à des tiers et non mentionnées dans le bilan
Les 4 paramètres qui définissent votre exposition
La GAP est un document négocié. Son contenu n'est pas standard. 4 paramètres déterminent concrètement ce que vous risquez.
La durée
Période pendant laquelle l'acheteur peut actionner la garantie. Entre 18 mois et 5 ans selon les risques. Sur les passifs fiscaux, souvent calée sur le délai de reprise de l'administration (3 ans en droit commun).
Le plafond
Montant maximum que vous pouvez devoir verser. Exprimé en % du prix. Pratiques de marché sur les TPE/PME : 15 à 40 % du prix de cession.
La franchise
Seuil en dessous duquel l'acheteur ne peut pas actionner la garantie. Peut être absolue (aucune indemnisation sous X euros) ou relative (déductible). La franchise absolue est plus favorable au cédant.
Les exclusions
Risques explicitement exclus : éléments déjà divulgués, risques acceptés par l'acheteur, changements législatifs postérieurs. La liste des exclusions est l'un des points les plus négociés.
Ordre de grandeur
Sur une cession de 1 500 000 euros avec un plafond GAP de 20 % et une franchise absolue de 15 000 euros : votre exposition maximale est de 300 000 euros, et l'acheteur ne peut pas actionner la garantie pour un préjudice inférieur à 15 000 euros.
Le séquestre : comment fonctionne la garantie financière
Pour que la GAP soit effective, l'acheteur a besoin d'une garantie financière. La solution la plus courante est le séquestre : une fraction du prix de cession est bloquée sur un compte bancaire tiers, généralement entre 10 et 20 % du prix, et libérée progressivement à mesure que les délais de garantie s'éteignent.
Il existe des alternatives. Le cédant peut se porter caution bancaire personnelle. Il peut également souscrire une assurance W&I (Warranty & Indemnity), qui transfère le risque GAP à un assureur moyennant une prime. Cette assurance est encore peu utilisée sur les petites transactions, mais elle se démocratise progressivement sur les deals entre 2 et 10 M€.
L'avantage de l'assurance W&I pour le cédant est de percevoir la totalité du prix au closing, sans immobiliser de capital en séquestre. L'acheteur, en cas de sinistre, se retourne contre l'assureur plutôt que contre le cédant directement.
Point de vigilance
La GAP est négociée dans les dernières semaines avant le closing, sous pression calendaire. C'est précisément le mauvais moment pour lâcher des concessions importantes. Un plafond qui représente la totalité du prix, une durée supérieure à 3 ans sur tous les risques, une franchise trop basse : ce sont des paramètres qui ont une portée financière réelle et qui méritent une analyse sérieuse avant toute concession.
Pourquoi un avocat spécialisé est indispensable
La GAP n'est pas un document standard. Chaque clause a une portée financière réelle. Un avocat spécialisé en M&A n'intervient pas uniquement pour les formalités : il négocie les durées par catégorie de risque, les exclusions, la définition de la franchise, et les mécanismes de notification et d'indemnisation.
Sur les transactions entre 1 et 5 M€, les honoraires d'un avocat M&A pour la rédaction et la négociation du protocole et de la GAP se situent généralement entre 8 000 et 25 000 euros. C'est un coût qui se justifie presque toujours au regard des enjeux financiers couverts.
Vous êtes en phase de négociation du protocole ?
Nous pouvons vous orienter vers un avocat spécialisé en cession de TPE/PME.